4、医疗损害的赔偿标准问题。
《医疗事故处理条例》所规定的赔偿标准比其他人身损害标准低，与法院办理侵权案件的人身损害赔偿标准相差较多。如：《条例》第五十条就患者的误工费规定为：“患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，而收入高于医疗事故发生地上年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算。”而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百四十三条则规定，误工赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。而国家赔偿法第二十七条还规定，赔偿因误工减少收入的每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的5倍。再比如：《条例》规定“精神损害抚慰金按医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残废的，赔偿年限最长不超过3年。”《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条第（八）项规定“死亡补偿费按照当地平均生活费计算，补偿20年。对七十岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年。”国家赔偿法规定“死亡赔偿金和丧葬费的总额为上年度职工平均工资的20倍。残废赔偿金、部分丧失劳动能力的，最高额为国家上年度平均工资的10倍。全部丧失劳动能力的，最高额为国家上年度平均工资的20倍。”这样，在司法实践中就出现了究竟是按《条例》的赔偿标准，还是执行有关最高人民法院司法解释中规定的民事赔偿标准。对此，中国人民大学杨立新教授认为：“2001年最高法院关于精神损害赔偿解释第十条规定，‘法律、行政法规对残废赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。’据此，精神损害抚慰金的赔偿标准应执行《医疗事故处理条例》。这样的原则不应仅适用于精神损害抚慰金的赔偿，而是应适用于医疗事故的全部赔偿。”④ 我同意这一观点，因为医疗行为有一定的特殊性，《条例》中对医疗机构民事责任的确定已经考虑到了这些特殊性。因而，在赔偿标准上作了一些限定。在司法审判实践中应适用《条例》的较低赔偿标准，是可以理解的。
（二）非事故性医疗侵权损害赔偿案件的法律适用。
对非事故性医疗侵权损害，在法律处理上是不适用《医疗事故处理条例》的，只能根据相关侵权行为法律来处理。对于涉及医疗机构是否有过错、行为与结果是否存在因果关系等问题，则要根据相关医疗法规规章的规定、医疗行为的特点等所体现的权利义务关系认定。
三、医疗损害赔偿责任的构成要件。
按照中国民法学界的通常理论，一般侵权赔偿责任的构成要件为：1、损害事实的存在。2、行为具有违法性。3、因果关系。4、行为人主观上有过错。⑤医疗损害行为是一种特殊的民事侵权行为，其构成要件当然应符合以上四个要件。但是，由于医疗行为的特殊性，医疗损害赔偿责任的构成要件又不完全同于一般侵权损害赔偿责任的构成要件，具有其特殊性，有必要作以详细的探讨。在医疗损害赔偿案件中，其中主要是因医疗事故所引起的损害赔偿纠纷，并且医疗事故损害赔偿纠纷在该类案件中具有较大的代表性。因此，主要讨论一下医疗事故损害赔偿责任的构成要件。
根据《条例》第2条规定，医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。根据这一规定，笔者认为，医疗事故损害赔偿的构成要件如下：
（一）主体是医疗机构及其医务人员。
这是对医疗损害主体的特殊要求，即其行为人必须具有特殊身份，那就是必须是医疗机构或者其他医务人员。如果是非医疗机构或非医务人员致人损害，虽可能构成损害赔偿，但并非医疗损害赔偿。
将医疗机构作为医疗事故的主体体现了事故主体与责任主体一致的原则。从审判实践看，医疗机构承担责任主要包括如下几种情况：⑴医疗机构所属的医护人员在医疗活动中给患者造成损害的，该医疗机构应当承担民事赔偿责任；⑵到某医疗机构临时坐诊的医护人员在医疗活动中给患者造成损害的，该医疗机构不得以医护人员不是本单位人员推脱责任；⑶医疗机构临时聘请的外单位专家或其他医护人员在医疗活动中给患者造成损害的，该医疗机构应当承担责任；⑷医疗机构因医疗设备故障等原因给患者造成损害的，医疗机构不能免责。
（二）医疗机构及其医务人员必须有过失。
从民法理论上，过失包括疏忽和懈怠。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，就是行为人对应负的注意义务的违反。 因此，民法上的过失，是指行为人对受害人应负注意义务的疏忽和懈怠。⑥在这里，过失，就是指医疗机构及其医务人员对患者应负注意义务的疏忽和懈怠。对于行为人应负的注意义务，在民法理论上确立了如下三个不同标准：⑴普通人的注意。⑵应与处理自己事务为同一注意。⑶善良管理人的注意。这样，从程度上分为三个层次，以普通人的注意为最低，以与处理自己事务为同一注意为中，以善良管理人的注意为最高，与此相适应，违反这三种注意业务，构成三种过失：⑴重大过失。违反普通人的注意义务，为重大过失。如果行为人仅用一般人的注意，即可预见之，而竟怠于注意不为相当准备，就存在重大过失。⑵具体轻过失。是指违反应与处理自己事务为同一注意的义务。如果行为人不能证明自己在主观上已尽该种注意，即存在具体轻过失。⑶抽象轻过失。是指违反善良管理人的注意义务。这种过失是抽象的，不依行为人的主观意志为标准，而以客观上应不应当做到为标准。因而，这种注意的义务最高，其未尽注意义务的过失则为抽象过失。 对于医疗机构和医务人员所负的注意义务，显然应是善良管理人的注意义务，因为在医疗活动中他们是专家。因此，在医疗损害赔偿纠纷中，判断医疗机构及其医务人员是否存在过失，应采用善良管理人的注意义务标准，亦称专家过失标准。
从审判实践看，医疗活动中的过失主要表现如下：
1、医疗机构的过失表现。
一般认为，过失是自然人的一种心理表现，单位不具有人所具有的心理活动，因而难以认定主观过失。这种认识是不全面的。虽然大多数情况下，医疗事故都是由于具体的医务人员的行为导致的，但也有例外情况。一般地说，医疗机构的过失有以下表现：
⑴医院管理混乱、规章制度不健全；
⑵医疗设备陈旧、缺乏维护；
⑶缺乏基本医疗护理条件；
⑷对疑难病症未认真组织会诊，草率结论等。
2、医务人员的过失表现。
⑴误诊。误诊可能因疏忽导致，也可因懈怠所致，某些情况下，医务人员技术水平不高，也是导致误诊的因素。但是，由于医务工作与患者生命健康密切相关，以医务人员技术水平来确定过失是不适当的，因而上述情况下的误诊均应认定为有过失。但同时也应认识到，医疗工作是一项极为复杂、技术性极强的工作，在诊疗护理过程中的不确定因素很多，我们也不能把所有误诊一律归为过失。如因特殊的个体差异、现有技术条件难以发现或缺乏检查治疗手段的新型病症等原因导致的误诊就不应认定为有过失。
⑵不负责任，违反规程；
⑶对病史采集、病员检查处理漫不经心，草率马虎；
⑷擅离职守，延误诊治或抢救；
⑸遇到不能胜任的技术操作，既无请示，也不请人帮助，一味蛮干；
⑹擅自做无指征有禁忌的手术和检查等。
（三）医疗机构及其医务人员必须有违规行为。
所谓违规行为是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规的行为。在这里，法律泛指宪法、法律、法规和其他规范性的法律文件；诊疗规范、常规不仅包括法律法规以及规章中规定的规范，也包括医疗单位内部制定的具体操作规程。如果医疗机构及其医务人员的行为没有违反法律、规章制度、操作规程、技术要求等，即使造成了事实上的损害结果，也不能按医疗事故处理。
在这里还有一点必须注意，《条例》中规定违规行为必须是医疗活动中的违规行为，对是否限于职务行为没有提及。笔者认为，如果医务人员以个人名义、在医疗机构规定的职责范围以外从事医疗活动过程中因违规造成患者人身损害的，不应认定为医疗事故。责任由该医务人员自己承担。
（四）必须有人身损害的后果发生。
这里所说的损害后果，是指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果。虽然医疗事故的后果往往不限于人身损害，如患者及其近亲属的财产权的损害；对病人及其近亲属的精神损害；对患者的名誉权、隐私权的损害等等，但这些都是在确定赔偿问题上才有意义，对是否构成医疗事故则不产生影响。
《条例》同原《办法》相比，对损害结果不再要求须达到一定严重程度，《办法》规定，构成医疗事故必须是“导致功能障碍”，《条例》规定医疗事故是“过失造成患者人身损害”。也就是说，凡是违法、违章医疗行为的过失造成患者人身损害的事故，都属于医疗事故。这里人身损害应包括下述内容：
1、死亡。
2、健康损害。
健康损害应当包括两个方面内容：一是组成人的身体的躯干、肢、组织及器官受到损害使其正常功能不能得到发挥的。二是虽然表面上并未使患者的肢体、器官受到损坏，但却致其功能出现障碍。如大脑受药物刺激造成的精神障碍。
3、身体损害。
一些虽未影响到患者肢体、组织和器官的功能，但确对身体器官、组织有一定损害，给患者造成身体痛苦或精神痛苦的。如刀伤及其留下的疤痕，虽对患者健康没造成太多影响，但身体毕竟造成损伤，使其遭受身体痛苦，留下的疤痕有损形象。应注意的是，身体损害不仅包括组织、器官等，人体的毛发、指、趾甲等也是人体的组成部分。对于诸如因过失致头发脱落等损害的，也应认定为造成人身损害。
（五）医疗机构及其医务人员的行为与人身损害后果必须有因果关系。
因果关系原本是一个哲学概念。引起某一现象的现象，称之为原因，而被某种现象所引起的现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。侵权法中的因果关系，是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系。在这里所探讨的是医疗机构及其医务人员的违规过失行为与患者人身损害结果之间的因果关系。
由于因果关系的复杂化和多样化，在理论上，如何确定因果关系，有多种学说。在我国民法理论和司法实务界，主要有如下两种：
一是，必然因果关系说。该学说认为，作为构成民事责任要件的因果关系，就是指违法行为与损害事实之间所存在的前因后果的联系。按照马克思列宁主义的哲学观点，它是各种自然现象和各种社会现象相互之间所存在的内在的合乎规律的客观联系。在客观现象中，作为原因的现象只是那种对结果发生起着决定作用，并与结果之间有着内在必然的本质联系的现象。⑦这种学说，表面符合唯物辩证法，实际上是形而上学。依唯物辩证法，客观事实的必然联系，即客观规律，是可以认知的。但这种认识有待于整个人类的实践活动，而人类的实践活动是不断发展的历史过程。要求法官处理每一个具体案件，均能准确掌握其必然性因果关系，恰恰是违背唯物辩证法的。亦违背法律之本质。
二是，相当因果关系说（又称适当条件说）。该学说认为，某一事实仅于现实情形发生某种结果，尚不能就认为有因果关系，必须在一般情形，依社会的一般观察，亦认为能发生同一结果的时候，才能认为有因果关系。确定行为与结果之间有无因果关系，要依行为时的一般社会经验和知识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间有因果关系。⑧这一学说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的智识水平，在追求所谓“客观的本质的必然联系”，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形存在可能性。因此，梁慧星教授指出“毫无疑问，作为一种法律学说，相当因果关系说是科学的，而必然因果关系说是不科学的。”⑨
原《办法》第2条规定“本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的事故。”特别强调“直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍”中的“直接”二字。就是强调医护人员的医疗活动与导致患者功能障碍损害后果之间，必须具有直接必然因果关系。在这里，显然是采纳了“必然因果关系说”的观点。在《条例》的医疗事故概念中，删除了“直接”的表述，实际上是否定“必然因果关系学说”而为适用相当因果关系创造了基础条件。因此，在审判实践中，应当根据“相当因果关系”的理论，判定医疗机构及其医务人员的行为同患者所受到的人身损害是否具有因果关系。在具体的司法实践中可采用如下方法来认定因果关系：⑴根据事件发生的先后顺序认定。作为引起结果发生的原因，必然发生在结果出现之前，因此只有先于结果出现的现象才可能成为原因。凡是后于结果发生的现象，都不可能成为原因，因而应排除在因果关系认定范围之外。⑵根据事件的客观性来认定。作为原因的现象应当是一种客观的存在，因此，加害人的心理状态或受害人的主观臆断等均不能成为原因。⑶根据必要条件规则来认定。所谓必要条件规则是指作为原因的现象应当是作为结果的现象的必要条件。⑷根据实质要素的补充检验来认定。如果一行为是违法行为，实际上也足以引起损害结果的发生，那么它就是引起损害结果的原因。
其他非医疗事故损害赔偿责任的构成要件，可按照侵权法规定的人身侵权损害赔偿构成要件，予以认定。
四、医疗损害赔偿案件的归责原则。
民事责任的归责原则，是确定行为人民事责任的标准和规则。它直接决定着民事责任的构成要件、举证责任以及赔偿范围等诸多因素，是确定民事责任的根据之一。我国民事责任的归责体系是由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任所构成的。⑩所谓过错责任原则，是指以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。所谓无过错责任原则，指的是在法律规定的情况下，不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的归责原则。所谓公平责任原则，指在法律没有规定适用无过错责任，而适用过错责任又显失公平时，依公平原则由当事人承担责任的归责原则。在这里要特别说明的是，在适用过错责任原则时，有一种特殊情况，就是当行为人的过错无法判明，或法律有特别规定时，可以实行过错推定。亦称为过错推定原则。它是适用过错责任原则的一种方法。它是根据损害事实的发生推定行为人主观上有过错，只有行为人证明自己确无过错时，才免除责任。过错推定原则与一般过错责任原则所不同就在于举证责任。一般的过错责任的举证责任在受害人，过错推定原则实行举证责任的倒置，即把举证责任加给致害人，致害人须证明自己无过错，否则推定其有过错。
医疗损害赔偿责任作为一种特殊民事责任，将适用何种归责原则呢？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就明确规定了对医疗损害赔偿案件应适用过错推定原则。
在医疗损害赔偿责任中适用过错责任原则时，应特别注意的问题，就是举证责任。适用过错推定原则，在举证责任上实行举证责任倒置，并不是所有的举证责任都要由医疗机构承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条第（八）项规定的只是部分举证责任倒置，即医疗机构对是否有医疗过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系等负有举证责任。患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等，举证责任均在患方，否则，患方将承担败诉后果。
注释：
①孙山《医疗过错别把包袱甩给患者》 中国法院网（www.chinacourt.org） 2003. 1. 30
②《丰富和完善现代民事审判制度为全面建设小康社会提供司法保障—就全国民事审判工作访最高人民法院副院长黄松有》 人民法院报2003年3月28日第四版。
③娄李《审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题浅析》 中国法院网（www.chinacourt.org） 2003. 2. 21
④杨立新《医疗事故处理条例的新进展与审判对策》中国民商法律网（www.civillaw.com.cn）,《学者论坛》2002.6.17
⑤姚欢庆著《2003年司法考试教程民法》 中国法制出版社2003年版，第93—94页。
⑥王利明主编《中国民法案例与学理研究—侵权行为篇》 法律出版社1998年版，第63页。
⑦ 郑立、王作堂主编《民法学》，北京大学出版社1994版，第535页。
⑧ 前引⑥ 第52—53页
⑨梁慧星《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评析》，《法学研究》1989年第4期，第47页。
⑩王利明主编《民法学》，中央广播电视大学出版社1995版，第525—526页。
（作者单位：山东省平邑县人民法院） |
